"Die Banken haben falsch gerechnet"

Susan Emmenegger, Bankenprofessorin an der Uni Bern.
Susan Emmenegger, Bankenprofessorin an der Uni Bern.

Die Banken sind unter Druck geraten, weil sie bei Vermögensverwaltungsmandaten die Kickbacks den Kunden zurückzahlen müssen. Dies verlangen Bundesgericht und Finanzmarktaufsicht (Finma). Bankrechtsprofessorin Susan Emmenegger findet: «Die Banken sind selber schuld.»

Frau Emmenegger, finden Sie es richtig, dass die Banken die von Fondsgesellschaften erhaltenen Kickbacks dem Kunden zurückzahlen müssen?

Susan Emmenegger: Das ist insofern richtig, als das Bundesgericht so entschieden hat.

 

Können Sie den Entscheid nachvollziehen?

Das kann ich sehr wohl.

 

Warum wird das erst jetzt bekannt? Das Bundesgericht stützt sich ja auf einen uralten Artikel im Obligationenrecht.

Der OR-Artikel sagt nicht: Die Banken müssen die Kickbacks zurückzahlen. Der OR-Artikel sagt, dass der Beauftragte alles, was er im Rahmen eines Auftrags aus irgendeinem Grund erhalten hat, dem Auftraggeber abliefern muss. Diese allgemeine Regel muss man jeweils auf den konkreten Fall anwenden. Das hat das Bundesgericht im Fall der Kickbacks nun gemacht.

 

Dann müsste ja das Gleiche auch für Versicherungen, Sanitärinstallateure oder Chirurgen gelten. Sie alle erhalten Kickbacks.

Mit einem Sanitärinstallateur schliesst man einen Werkvertrag ab, und mit einer Verkäuferin schliesst man einen Kaufvertrag ab. In diesen Fällen gilt der besagte OR-Artikel 400 nicht. Er gilt nur im Auftragsrecht.

 

Das heisst?

Im Auftragsrecht ist der Beauftragte voll und ganz den Interessen des Auftraggebers verpflichtet. Der Auftrag ist im Juristendeutsch ein «fremdnütziges» Geschäft.

 

Wie verhält es sich bei Ärzten?

Ärzte, Notare, Anwälte oder eben Banken sind in ein Auftragsverhältnis eingebunden. Sie müssen die Interessen der Kundinnen und Kunden wahren. Deshalb dürfen sie von Dritten für die Erledigung des Auftrags keine Zahlungen entgegennehmen und diese in die eigene Tasche stecken.

 

Wie verhält es sich beim Reisebüro?

Für das Reisegeschäft gilt überwiegend das Auftragsrecht. Hier müsste das Reisebüro für alle vermittelten Flüge oder Hotelbuchungen die Kommissionen offenlegen, die es von diesen Leistungserbringern erhält.

 

Also müsste das doch auch für Versicherungsmakler gelten.

Das ist so. Im revidierten Versicherungsvertragsgesetz, welches vom Bundesparlament an den Bundesrat zurückgewiesen wurde, war diese Präzisierung vorgesehen. Danach hätten die Versicherungsmakler alle Zahlungen, die sie von den Versicherungsunternehmen erhalten, offenlegen müssen.

 

Eigentlich ist es mir egal, wenn die Bank Kickbacks erhält. Hauptsache, die Rendite stimmt.

Das System funktioniert folgendermassen: Die Bank verspricht dem Kunden, dass sie sein Vermögen optimal anlegt und seine Interessen wahrt. Wenn sie von den Anbietern der Finanzprodukte Zahlungen annimmt und in die eigene Tasche steckt, dann ist zu befürchten, dass sie sich von der Höhe dieser Zahlungen leiten lässt und nicht mehr vom Kundeninteresse. Ob das Produkt teuer ist oder billig, ob es zum Kunden passt oder nicht, ist dann zweitrangig. Hauptsache, die Kickbacks stimmen.

 

Die Banken müssen einen enormen Aufwand betreiben, um all die Kickbacks zehn Jahre zurück zu erfassen und dem Kunden gutzuschreiben. Ist das gerechtfertigt?

Durchaus. Die Rechtslage ist klar – und das nicht erst seit dem Bundesgerichtsentscheid vom 30. Oktober 2012. Schon in den späten 90er-Jahren erschienen Beiträge in juristischen Zeitschriften. 2006 kam der erste grosse Entscheid des Bundesgerichts, in dem klar festgehalten wurde, dass die Kickbacks den Kundinnen und Kunden gehören. Spätestens ab 2006 hätten die Banken auf mindestens zehn Jahre zurück die Kickbacks den Kunden zurückzahlen müssen.

 

Warum haben sie es nicht gemacht?

Sie sind das Risiko eingegangen, die Kickbacks trotz klarer Rechtslage nicht an die Kunden weiterzuleiten. Sie haben damit auch sehr gut verdient.

 

Also sind die Banken selber schuld?

Das kann man so sagen. Man kann aber auch sagen, dass die Banken seit 2006 viel Zeit gewonnen haben. Die Zeit spielt wegen der Verjährungsfrist für die Banken. Wenn die Kickbackzahlungen lange genug zurückliegen, muss die Bank sie nicht mehr herausgeben.

 

Was sagen Sie zum Argument der Banken, der Vertrieb von Finanzprodukten verursache Kosten?

Das Problem ist, dass sie diese Kosten nicht transparent machten und dann auch noch eine Gewinnmarge einkalkulierten. Der Kunde weiss, dass er für die Dienstleistung eine Gebühr bezahlt. Und er weiss, dass er für den Kauf des Finanzproduktes einen bestimmten Preis bezahlt. Er denkt, das sei ein marktgerechter Preis für das Produkt. Aber er weiss nicht, dass der Produktanbieter der Bank einen Teil der Produktgebühren als Retrozession wieder zurückbezahlt, sodass die Bank ein zweites Mal verdient. Das ist das Problem.

 

Warum ist das ein Problem?

Weil die Bank jene Fonds aussuchen kann, bei welchen sie die höchsten Kickbacks erhält. Das ist aber nicht unbedingt im Interesse des Kunden. Die Bank gerät deshalb in einen Interessenkonflikt, wenn sie die Kickbacks nicht transparent macht.

 

Genügt es, vom Kunden eine Verzichtserklärung unterschreiben zu lassen? 

Ja, aber der Kunde muss wissen, worauf er verzichtet. Die Bank muss quantifizieren, wie hoch die Kickbacks etwa ausfallen.

 

Wie muss eine solche Verzichtserklärung aussehen? 

Der Kunde muss wissen, welchen Prozentanteil des verwalteten Vermögens die Kickbacks ungefähr ausmachen. Nur dann ist er in der Lage, die Vermögensverwaltungsgebühren und die Kickbacks zusammenzurechnen und zu sehen, wie viel er insgesamt für die Dienstleistung der Bank bezahlt.

 

Gewisse Regionalbanken haben die Kickbacks zur Vergünstigung der Gebühren eingesetzt. Ist das rechtens?

Sicher ist das zulässig – aber eben nur, wenn die Vorgänge transparent sind, der Kunde oder die Kundin ausdrücklich auf die Kickbacks verzichtet und die ungefähre Höhe der Kickbacks kennt.

 

Das scheint bei diversen Banken nicht der Fall zu sein. Haben Kunden solcher Banken Anspruch auf Kickbacks zehn Jahre zurück?

Ja, selbstverständlich.

 

Obschon die Banken tiefere Gebühren, gewissermassen Nettopreise, verlangten?

Die Bank ist das Risiko eingegangen, als sie die Kickbacks nicht transparent machte. Seien wir ehrlich. Es ist immer einfach zu sagen: Ich arbeite für wenig Geld, aber das Produkt ist teuer. Denn richtig wäre: Meine Arbeit ist eigentlich teurer, und das Produkt ist eigentlich billiger.

 

Könnten Sie nochmals erklären, weshalb die Transparenz gerade bei Kickbacks so wichtig ist?

Wenn man die Kickbacks nicht offenlegt, ist die Versuchung gross, sich den Vertrieb vergolden zu lassen. Die Banken werden nicht nur für ihren Aufwand, also für die Aushändigung der Prospekte und andere Auslagen bezahlt, sondern sie werden vom Fondsanbieter dafür bezahlt, dass sie seinen Fonds einsetzen oder empfehlen. Je mehr Anteile eines Fonds die Banken vertreiben, desto höher sind die Kickbacks. Mit dem Vertriebsaufwand, also mit den Kosten der Bank, hat das nur sehr bedingt zu tun.

 

Könnten die Banken im Nachhinein die Gebühren erhöhen und sie mit den Kickbackforderungen verrechnen?

Das geht nicht. Wenn Sie mit einem Anwalt einen günstigen Stundentarif vereinbaren, kann er im Nachhinein auch nicht zusätzliche Gebühren für die Sekretariatsarbeiten oder für die Büromiete verlangen. In diesem Fall werden Sie sagen, Sekretariat und Miete seien im Honorar inbegriffen. Und das ist auch richtig so. Genau deshalb können die Banken heute nicht kommen und sagen: Wir müssen Ihnen zwar die Kickbacks zurückgeben, dafür wollen wir aber im Nachhinein noch eine Vergütung für unseren Vertriebsaufwand. Die Banken haben hier falsch gerechnet.

 

Macht sich eine Bank strafbar, wenn sie nicht auf die geschädigten Kunden zugeht und wartet, bis der Kunde klagt?

Sie macht sich nicht strafbar, aber sie handelt sich mit der Finanzmarktaufsicht ein Problem ein. Die Finma hat den Banken die Weisung erteilt, das Bundesgerichtsurteil umzusetzen, die Kunden anzuschreiben und auf Nachfrage darüber Auskunft zu geben, wie viele Retrozessionen er noch zugut hat.

 

Warum gilt die Weisung der Finma nur für Vermögensverwaltungsmandate? Auch bei der Anlageberatung hat der Kunde keine Gewähr, dass die Bank nicht den Fonds mit den höchsten Kickbacks empfiehlt.

Die Finma stützt sich auf den Bundesgerichtsentscheid von Ende Oktober 2012. Da ging es um ein Vermögensverwaltungsmandat der UBS. Die Finma ist kein Zivilgericht. Sie kann keine Auslegeordnung für das Obligationenrecht machen. Sie kann nur verlangen, dass der Bundesgerichtsentscheid nicht nur von der UBS, sondern von allen Banken umgesetzt wird.

 

Wenn mir der Vermögensberater der UBS einen Fonds von Julius Bär empfiehlt: Müsste er dann die Kickbacks nicht mir gutschreiben?

Im Prinzip ja. Aber solange das Bundesgericht keinen entsprechenden Entscheid fällt, werden die Banken die Kickbacks, die sie für eine gewöhnliche Anlageberatung erhalten, nicht weitergeben. Und sie werden damit weiter Zeit und Geld gewinnen.

 

Also müssen wir zuerst auf eine Klage warten?

Ja. Aber wenn ein Kunde eine Bank verklagen will, muss er sehr reich und sehr verärgert sein – über viele Jahre verärgert. Der Weg an das Bundesgericht dauert viele Jahre.

 

INFOTHEK: Kickback

ZUR PERSON


Retrozession Kauft eine Bank im Auftrag eines Kunden Anlagefonds, so erhält sie dafür von der Anlagefondsgesellschaft eine Art Provision, genannt Retrozession oder Kickback. Der Bankkunde weiss in der Regel nichts davon. Nun hat das Bundesgericht Ende Oktober bekräftigt, dass solche Kickbacks dem Kunden gehören. Und die Finanzmarktaufsicht hat darauf den Banken die Weisung erteilt, das Bundesgerichtsurteil umzusetzen, die Kunden anzuschreiben und auf Nachfrage darüber Auskunft zu geben, wie viele Retrozessionen der Kunde noch zugut hat.

Susan Emmenegger ist ordentliche Professorin für Privatrecht und Bankrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern. Zudem ist sie Direktorin des Instituts für Bankrecht. Susan Emmenegger ist vor 46 Jahren in Zürich geboren, besuchte Schulen in Freiburg und in den USA. Sie studierte und promovierte an der Universität Freiburg, was erklärt, weshalb sie mit Freiburger Akzent spricht. 1993 machte sie an der Cornell University Law School den Master of Laws und das Anwaltsexamen des US-Bundesstaates New York.

 

Erschienen in der BZ am 5. Februar 2013


Claude Chatelain